LA CLAUSOLA << NON TRASFERIBILE >>

 

2.1.  GENESI E FUNZIONE DELLA CLAUSOLA.

La clausola <<non trasferibile>> è stata introdotta nell'ordinamento

italiano, con riferimento soltanto ai titoli bancari, dal R. D. L. 7 ottobre 1923

 n° 2283, il cui art. 5 comma 1° specifica proprio come la suddetta clausola sia da considerarsi strumento di difesa del possessore contro i casi di furto e smarrimento del documento.

Lo sviluppo di questa disciplina si deve al sostanzioso e corposo dibattito dottrinario avvenuto nel nostro paese e finalizzato alla ricerca di un mezzo che, di fatto, limitasse, o eliminasse del tutto, i ripetuti casi di furti d’assegno e d’abuso legati alle girate falsificate o in bianco.

In realtà la decisione di prevedere una clausola del genere scaturì da un’attenta e curiosa osservazione dell'ordinamento inglese da parte del legislatore italiano: già da parecchio tempo, e precisamente dal 1876, in Inghilterra era contemplata la possibilità di apporre la dicitura not negotiable sugli assegni sbarrati con la conseguenza non di eliminare la trasmissibilità del titolo, ma solo l'autonomia dell'acquisto (art. 81 del Bills of Exchange, Checks and Promissory Notes Act del 10/08/1882)[1].

Largo riscontro ebbe 414b13e inoltre, sempre nella pratica inglese, la clausola

 account payee in virtù della quale l’assegno doveva essere accreditato sul conto corrente del prenditore; il banchiere, essendo a conoscenza della firma del prenditore in quanto cliente, era ritenuto responsabile per il pagamento a persona diversa dal legittimato, sia perché aveva contravvenuto all’obbligo di accreditamento, sia per aver pagato a persona “non cliente”.

Era, invece, liberato se nonostante l’errato pagamento, tramite accreditamento, dimostrava di aver ottemperato agli obblighi di diligente verifica della firma del prenditore.

L’esperienza inglese, però, generava parecchi dubbi perché sbarrare l’assegno con la clausola not negotiable garantiva più la compensazione tra banche che la sicurezza del pagamento: il titolo, infatti, era destinato alla circolazione interna agli istituti di credito.

Detta limitazione suscitò parecchie perplessità soprattutto in Francia, in cui si capì che apporre la clausola <<non nègociable>> avrebbe costretto il trattario ad

accertare meticolosamente l’identità del banchiere deputato all’incasso, minando il principio secondo cui la banca che pagava, in buona fede, al portatore illegittimo, era immune da ogni responsabilità. Ragion per cui il legislatore francese respinse, nella legge 30/12/1911 sugli assegni bancari, la clausola <<non nègociable>>[2].

L’Italia non appoggiò la scelta francese e affermò questa sua decisione con un intervento del Bonelli[3] il quale osservò che se era da considerarsi efficace il pagamento in buona fede verso il portatore illegittimo, altrettanto non poteva dirsi del pagamento a <<persona diversa dall’ultimo giratario non identificata per tale>>. Il pensiero dell’autore è da ritenersi sicuramente importante soprattutto perché in esso figura per la prima volta il concetto di <<pagamento effettuato a persona diversa dal prenditore>>.

Dal dibattito condotto emerse una chiara conclusione: qualunque fosse stato il provvedimento adottato per garantire la sicurezza del pagamento dei documenti bancari a mezzo scritture contabili attuate dalle banche, esso non avrebbe sortito gli effetti sperati perché le esperienze straniere avevano evidenziato palesi lacune nel sistema d’accreditamento. Ci si orientò, in definitiva, verso due possibili scelte:

1)     apporre una clausola di non negoziabilità sul titolo sbarrato, sì da impedire la

circolazione del documento e, nel contempo, abilitare la banca al pagamento verso il prenditore (anche se non cliente);

2)     autorizzare le banche all’emissione di assegni circolari <<nominativi>>,

destinati a circolare secondo le regole della cessione ordinaria[4].

Solo la prima proposta incontrò il favore degli interpreti italiani, essendo stata riconosciuta come fonte ispiratrice della disciplina dell’attuale clausola <<non trasferibile>> (sebbene la “paternità” della suddetta clausola venga in toto attribuita a G. De Majo[5]): essa prevedeva la possibilità di emettere titoli cambiari e bancari cosiddetti <<bloccati>>, cioè non girabili.

Si trattava di un accorgimento finalizzato a tutelare:

·        il traente, perché certo che il suo pagamento sarebbe andato a vantaggio solo

ed esclusivamente del diretto prenditore;

·        la banca, in quanto autorizzata a rifiutare il pagamento alla persona

cui la clausola non si riferiva, mitigando così, i rischi legati al furto o allo smarrimento;

·        il prenditore, consapevole che il pagamento sarebbe stato fatto solo in suo

favore.

In merito ai titoli bancari, furono poi proposti alcuni correttivi quali l’uso di moduli differenti nel colore o nelle dimensioni da quelli tradizionali, ma nulla di tutto ciò fu poi recepito nella successiva disciplina legislativa.

Il legislatore del 1923 acconsentì all’emissione di titoli bancari <<bloccati>>, assegni circolari <<non trasferibili>> nella fattispecie, e concesse diritto di apposizione della clausola sia al richiedente ed alla banca emittente, che al prenditore ed ai giratari successivi[6].

L’ordinamento italiano decise di prendere ad esempio, in ogni caso, la clausola inglese, ma applicandovi delle modifiche, tra cui la possibilità di apporre la clausola non solo sugli assegni sbarrati ma anche su quelli “aperti”

rendendo incedibile il credito indicato sul titolo.

Una differenza fondamentale esistente tra l’art. 5 del R. D. L. 2283/1923 e l’art. 43 l. a. sta nel fatto che il primo stabiliva che l’importo doveva necessariamente essere <<pagato alla persona che lo (l’assegno) ha ricevuto, o a un suo rappresentante munito di mandato per iscritto, o ad una banca alla quale sia stato dal ricevente girato per l'incasso>>, mentre la legge assegni parla di <<prenditore>> che può nominare un banchiere quale rappresentante per l’incasso, o chiedere che l’importo sia accreditato sul suo conto corrente (come soluzione alternativa al pagamento diretto), non contemplando di fatto alcuna autorizzazione alla concessione di procura scritta per l'incasso ad un terzo che non sia un banchiere.

In definitiva possiamo affermare che la clausola di non trasferibilità è tipica solo dell’ordinamento italiano, non riscontrandosene presenza nelle legislazioni estere[7].

La clausola è stata estesa anche al vaglia cambiario della Banca d’Italia e dei due banchi meridionali, nonché all’assegno bancario libero della Banca d’Italia, ed è strumento al cui frequente uso si è ormai avvezzi.

2.2.  FUNZIONE E MODALITA’ DI APPOSIZIONE

    DELLA CLAUSOLA.

Secondo molti autori, l’apposizione della clausola comporterebbe una reale modificazione del regime di circolazione del titolo perché lo renderebbe intrasmissibile ed incedibile tanto secondo le regole della cessione ordinaria, quanto secondo le regole dei titoli di credito all’ordine[8]; si è soliti definire la funzione della clausola quale quella di <<assicurare che il pagamento sia fatto all’avente diritto, evitando i pericoli conseguenti alla perdita o alla sottrazione del documento>>[9], quindi ogni girata è vietata (salvo i casi citati di seguito).

Il divieto di girare il titolo non è assoluto in quanto il prenditore legittimo ha il diritto di apporre girata in favore di un banchiere ma solo per l’incasso; è, inoltre, consentito che il pagamento sia effettuato nelle mani di un rappresentante quando il prenditore sia un incapace o una persona giuridica.

Ancora, nei casi di trasferimento mortis causa, il banchiere è autorizzato a pagare l’importo agli eredi del prenditore defunto[10].

Sono soggetti autorizzati ad apporre la clausola:

·        il traente, qualificando, così, l’apposizione come originaria;

·        il girante, definendo l’apposizione come successiva.

La clausola di non trasferibilità può essere apposta anche dal banchiere dietro espressa richiesta del cliente, non solo nel caso di emissione di assegno circolare, come in un primo momento scaturì da un'interpretazione restrittiva  dell'art.43 comma 3° l.a., ma anche di semplice assegno bancario[11].

La formula da imprimere sul titolo è <<non trasferibile>>, che da tanti è stata considerata insostituibile poiché ogni diversa formula, anche sinonimo, rientrerebbe nell’art. 17 comma 2° l. a. qualificandosi come clausola equivalente a quella <<non all’ordine>>.

Tuttavia si è inclini a riconoscere validità, almeno per l’identità lessicale, all’espressione <<intrasferibile>> in luogo di <<non trasferibile>>[12].

La clausola in esame svolge una funzione di garanzia ancora più evidente

 nell’ambito della legge 5 luglio 1991 n° 197, il cui art. 1 comma 2° stabilisce che i vaglia postali e cambiari, gli assegni postali, bancari e circolari d’importo superiore ai 20 milioni devono essere emessi obbligatoriamente con clausola <<non trasferibile>> e recare l’indicazione del beneficiario, sia esso persona fisica o giuridica.

Una volta apposta sul titolo, la clausola non può più essere revocata neanche con una dichiarazione scritta sul retro atta a limitarne gli effetti.

La clausola di non trasferibilità esclude la libera circolazione del titolo su cui è stata apposta impedendone la trasmissione, o cessione, anche secondo le forme del diritto comune: se, infatti, fosse consentito il trasferimento per cessione, l’assegno <<non trasferibile>> verrebbe accostato a quello con clausola <<non all’ordine>> dal quale, viceversa, si allontana per il suo rigore.

L’assegno emesso con la clausola <<non trasferibile>> non può essere oggetto di ammortamento (art. 73 l.a.)[13], come invece previsto per gli assegni che ne sono privi, e la motivazione risiede, secondo un orientamento caro ad una parte della dottrina, nella considerazione che il titolo emesso con questa clausola <<perda la qualità di titolo di credito per ridursi a semplice documento di legittimazione>>[14].

Poiché l'art. 73 l.a. parla di assegno <<emesso>> con clausola d'intrasferibilità, in passato si è ritenuto che la disposizione non riguardasse quei titoli in cui la clausola era stata apposta da un girante[15], opinione tuttora non condivisa dal momento che la clausola preclude che persona diversa dal portatore possa acquisire la legittimazione cartolare anche quando l'apposizione avvenga durante la circolazione del documento.

La finalità dell’ammortamento non è di bloccare la circolazione del documento smarrito, sottratto o distrutto, ma di reintegrare la legittimazione cartolare[16] <<in favore di colui che si assume possessore legittimo del titolo e, conseguentemente, di attribuire la legittimazione perduta al creditore ricorrente>>[17], attraverso una dichiarazione giudiziale (decreto d'ammortamento) secondo cui il titolo originario non può più essere considerato strumento di legittimazione.

 Si tratta di una procedura prevista, quindi, per quei titoli di credito che possono liberamente circolare e non per l’assegno con clausola di non trasferibilità, in quanto trattasi di titolo non destinato alla circolazione e per il quale sarebbe a dir poco assurdo pensare ad un possibile acquisto a non domino.

Nei casi di furto, smarrimento o distruzione, il prenditore avrà solo il diritto di chiedere un duplicato del documento a sue spese, denunciando l’evento al trattario ed al traente. Tale privilegio non sarà esercitabile se la clausola è stata apposta dal girante.

Riguardo l'assegno circolare recante la clausola <<non trasferibile>>, la procedura di ammortamento per esso prevista si differenzia da quella illustrata per l'assegno bancario munito della stessa clausola per il fatto che il portatore spossessato del titolo, anziché richiedere un duplicato, potrà ottenere il pagamento del documento entro 20 giorni dalla denunzia o smarrimento dello stesso.

2.3.   EFFETTI   DELLA      CLAUSOLA       SULLA      NATURA DELL’ASSEGNO.

Come già specificato, scopo della clausola di non trasferibilità è di <<escludere ogni circolazione del titolo attribuendo al prenditore tutti i diritti incorporati nel documento che non potrà divenire oggetto di cessione neanche secondo le forme del diritto comune>>[18].

Gli effetti prodotti dalla clausola, in particolare la limitazione alla circolazione, hanno portato una parte della giurisprudenza[19] a dubitare fortemente della classificazione dell'assegno non trasferibile come titolo di credito.

Nel corso degli anni si sono alternate contrastanti opinioni in ambito dottrinale sulle potenziali modifiche che la clausola apporterebbe alla natura ed alla circolazione del titolo: secondo Oppo, <<l’assegno emesso con questa clausola non cessa dall’essere un assegno bancario perché così la legge lo qualifica e perché la sua intrasferibilità è l’effetto di una clausola dell’assegno

come tale>>[20], mentre Vaselli[21] ha proposto un’opinione radicalmente opposta rispetto a quella citata, asserendo che il titolo in questione sarebbe da classificare più come titolo di legittimazione che di credito.

Sostanzialmente si è partiti dall'analisi delle caratteristiche che un titolo contenente un <<impegno obbligatorio>> deve possedere perché venisse classificato come titolo di credito e quindi regolato dalla normativa corrispondente[22].

Gli orientamenti proposti furono due: il primo specificava che solo dalla funzione economica svolta dal documento, e dalla realtà sociale, si potevano acquisire tutte le informazioni necessarie ad identificare la fattispecie titolo di credito, lasciando così libero l'interprete di determinare correttamente l'ambito di applicazione di una ben definita disciplina (impostazione socio-economica)[23]. Il secondo orientamento riteneva, invece, che quei dati fossero acquisibili direttamente dalla stessa disciplina giuridica (impostazione normativa)[24].

Il Libertini[25] è incline a ricostruire il tipo del titolo di credito con riguardo alla destinazione alla circolazione: è questo il carattere principale cui, forse, fare riferimento nell'analisi tipologica dei titoli in questione; infatti secondo un orientamento dottrinale, sarebbero titoli di credito tutti i documenti comprendenti un impegno obbligatorio e caratterizzati dalla destinazione alla circolazione.

Questa regola, però, non è sembrata adeguata a ricoprire il ruolo di principale requisito per la individuazione dei titoli di credito in quanto non estensibile a quei documenti che, pur destinati a circolare, non sono sottoposti alla disciplina relativa ai titoli in oggetto: i titoli impropri[26]. Si rese necessario, allora, realizzare un ponte di collegamento tra la impostazione socio-economica e quella normativa indicando nella negoziazione del titolo di credito, cioè nella sua attitudine ad essere convertito in denaro, l'aspetto più qualificante, probabilmente, di tale documento[27], nonostante il pensiero esattamente contrario esposto da autorevoli studiosi della materia[28].

Tra le tante sentenze pubblicate, ed aventi proprio ad oggetto l’argomento in esame, quella emessa dal tribunale di Napoli nel dicembre 1949[29], sembra idonea ad essere qui brevemente trattata non solo perché supporta la tesi secondo cui, di fatto, la clausola di non trasferibilità modificherebbe la natura del documento su cui è stata apposta, ma anche perché ci consente di venire a conoscenza dell’opposta opinione riportata in una nota a margine della sentenza stessa e firmata dal Buttaro[30].

Il tribunale napoletano, infatti, abbracciava l’opinione di una reale modifica della natura del titolo non trasferibile, considerando che:

a)     l’esclusione della circolazione del titolo non trasferibile comporterebbe

 l’esclusione della sua naturale funzione di legittimazione e dell’incorporazione del diritto nel documento;

b)    non è prevista procedura d’ammortamento in caso di furto, smarrimento o

distruzione del titolo, riconoscendo al prenditore il diritto ad esigere un duplicato del documento.

Il Buttaro contrappone a queste osservazioni il pensiero della dottrina dominante che è, invece, dell’avviso di non riconoscere alla clausola il potere di modificare la natura di un assegno bancario perché se, come intende il tribunale di Napoli, per determinare la natura di un documento è sufficiente verificarne la legge di circolazione, allora non si può più parlare di titolo di legittimazione ma solo di contrassegno di legittimazione.

Viceversa, sostiene l’autore, l’ipotesi di trasferimento di un titolo di credito con legge differente dalla propria non può bastare ad alterare la natura del documento il quale, nato come titolo di credito, tale resterà sino alla sua completa estinzione.

Rispetto ai titoli di credito, prosegue Buttaro, i documenti di legittimazione hanno il solo scopo d’indicare espressamente il soggetto avente diritto alla prestazione in modo tale da rassicurare il solvens e permettergli di riconoscere nel possessore del titolo il titolare del diritto: siamo, dunque, di fronte ad un documento probatorio di grande efficacia.

Non è neppure sufficiente considerare alla stregua di un semplice titolo di legittimazione un assegno bancario non trasferibile solo perché il legislatore non ne ha previsto la procedura d’ammortamento.

L’assegno bancario con clausola <<non trasferibile>> è sempre e comunque un titolo di credito avente valore esecutivo e, aggiunge Buttaro, <<sembra per lo meno strano che un semplice documento probatorio, dato che non è molto più di questo il titolo di legittimazione, possa avere efficacia di titolo esecutivo>>[31].

Ragion per cui, conclude l’autore, l’assegno bancario non trasferibile è, e continuerà a rimanere, un titolo di credito a tutti gli effetti, immune da qualsivoglia “tentativo” di modifica della sua natura imputabile alla clausola <<non trasferibile>>.

2.4.      ALTERAZIONE DELLA CLAUSOLA.

Nella definizione di alterazione della clausola <<non trasferibile>> viene incluso qualunque atto finalizzato alla <<cancellazione o abrasione che impedisce la ricostruzione del dato perché non resta traccia né di ciò che si è cancellato, né della stessa cancellazione>>[32], ed eseguito da chi, venuto in possesso del titolo illecitamente, ne intenda riscuotere l’importo.

Possono essere oggetto di alterazione, tra gli altri:

a)     la data dell’assegno;

b)    l’importo in cifre ed in lettere;

c)     il nome del prenditore;

d)    la clausola <<non trasferibile>>[33].

Il caso che ci prefiggiamo di analizzare, anche alla luce di alcune sentenze e di autorevoli opinioni dottrinali, riguarda proprio la cancellazione della clausola d’intrasferibilità.

E’ stato, innanzitutto, sancito dal legislatore il principio secondo cui la

cancellazione della clausola di non trasferibilità si ha per non avvenuta (art. 43 comma 1° l.a.), concetto esteso anche alle analoghe ipotesi di alterazione delle clausole di accreditamento e di sbarramento[34].

La ragion d’essere dell'irrilevanza della cancellazione si ritrova nella natura e nella funzione stessa della clausola: contenere la circolazione dell’assegno apponendovi un limite considerato invalicabile.

Salta subito agli occhi il fatto che il legislatore non si sia preoccupato di adottare un accorgimento pratico contro la cancellazione della clausola: avrebbe potuto imporre di perforare il documento con la formula <<non trasferibile>>; o di utilizzare moduli di colore o formato diverso rispetto a quelli tradizionali.

La scelta, però, è caduta sulla semplice iscrizione di <<non trasferibile>> sul titolo, in modo da consentire anche al girante l'uso della clausola, e sulla inefficacia di una sua possibile cancellazione, principio applicabile inoltre:

Ø     alla eventuale dichiarazione di revoca della clausola, posta sul retro del titolo;

Ø     ai casi in cui sia possibile provare l’esistenza ab origine sul titolo della

clausola prima che fosse cancellata, abrasa, raschiata o resa invisibile con particolari accorgimenti chimici.

2.4.1.(segue): TIPOLOGIA DELL'ALTERAZIONE.

La distinzione di base prevede che le cancellazioni possano essere visibili o invisibili, classificazione proposta anche nella ormai plurimenzionata prospettiva di liberazione della banca da responsabilità seguente al pagamento a persona diversa dal prenditore quando, dopo attenta analisi del titolo, non emerga traccia alcuna di preesistenza della clausola di non trasferibilità o di sua successiva cancellazione.

La cancellazione visibile è quella che consente ancora la lettura della clausola, mentre quella invisibile la rende di fatto impossibile (vi rientrano le abrasioni invisibili ad occhio nudo ed anche quelle che, visibilissime, coprono la clausola impedendone totalmente la lettura). Nasce da qui la scelta di ritenere inesistente la cancellazione tanto quando essa sia invisibile, quanto nella circostanza in cui sia rilevabile ma realizzata in maniera da impedire la lettura della clausola.

In un caso o nell’altro, la cancellazione, visibile o meno, configura una vera

e propria alterazione del titolo (del testo cartolare, nel caso di specie) ed è opponibile a qualunque possessore da chi abbia sottoscritto il documento prima dell’intervenuta modifica (art. 68 comma 1° l. a.).

Distinguere tra cancellazione visibile o invisibile non è utile solo a definire la

portata della norma in esame, ma anche funzionale a stabilire, in sede di

giudizio, chi dovrà provare il contenuto della clausola cancellata: quando il

titolo mostra chiari ed evidenti i segni di una cancellazione, il legittimato che agisce contro il solvens non avrà l’onere di provare l’esistenza della clausola, ma solo la negligenza dell'istituto, spettando, invece, a quest'ultimo dimostrare che

la clausola cancellata non era quella d'intrasferibilità (inversione dell’onere della prova).

L'obbligo della banca di provare quanto sopra deriva dalla decisione della Cassazione di modificare il precedente orientamento che imponeva al cliente di dimostrare la colpa dell'istituto convenuto in giudizio[35], con l'introduzione della presunzione di colpa della banca stessa. E' stato stabilito, infatti, che in quanto mandatario del correntista, l'accorto bancario dovrebbe essere capace di individuare un assegno falsificato: ecco, quindi, che spetterà all'istituto provare che il falso non era rilevabile data l'abilità con cui era stato realizzato.

Dottrina e buona parte della giurisprudenza convengono che, in caso di pagamento al non legittimato, la banca incorra in una responsabilità che presuppone dolo o colpa, individuando nella diligenza usata dal banchiere nell’esaminare la regolarità del titolo l’unico strumento di difesa[36].

In un primo tempo l'indirizzo tradizionale richiedeva alla banca l'uso della diligenza media[37]; successivamente, venne introdotto il concetto di diligenza dell'accorto banchiere[38], dando così rilevanza al comma 2° dell'art.1176 c.c. non solo per salvaguardare il traente da ingiusti addebiti, ma anche per consentire alla banca di liberarsi da ogni probabile accusa, mossa in sede di giudizio, di superficialità nel controllo del titolo (soprattutto se alterato) presentato all’incasso.

 Di recente, una sentenza ha stabilito che la responsabilità della banca scaturisce non tanto dall’esistenza della falsificazione o alterazione del titolo, ma dal grado di rilevabilità dell’alterazione stessa[39].

La clausola d'intrasferibilità opera indipendentemente dalla volontà di chi l’appone e rileva in quanto fatto: a ciò, però, si obietta che difficilmente la clausola può spiegare i suoi effetti quando non presente sul documento in seguito a cancellazione.

 Tuttavia a quanto detto si potrebbe controbattere affermando che il legislatore considera per non avvenuta ogni cancellazione della clausola aggiungendo, inoltre, che anche la cancellazione potrebbe essere considerata un fatto, ma poiché non rileva, la clausola continua a sopravvivere nonostante l’alterazione posta in essere[40], in forza del principio generale secondo cui il possessore di un titolo di credito non può mai, unilateralmente, modificarne il regime di circolazione[41].

Il Pellizzi[42], viceversa, ha osservato che, sebbene la cancellazione visibile della clausola di non trasferibilità possa (e debba) essere fonte di sospetto per il solvens, non è tuttavia possibile continuare a sostenere che l’assegno sia ancora da ritenersi come titolo non trasferibile.

Di conseguenza, la cancellazione visibile che sveli l’esistenza di una contraffazione, non darebbe la possibilità di risalire al reale contenuto della clausola cancellata, i cui effetti sono da considerarsi perduti per sempre.

Se, invero, la cancellazione rivela una precedente esistenza della clausola, e se la banca ha pagato nonostante la visibilità dell’alterazione, il pagamento s’intende effettuato imprudentemente e chi agisce contro il solvens non ne deve dimostrare la colpa, principio estensibile non solo alla circostanza che la clausola sia ancora presente sul titolo, ma anche in relazione al fatto che essa sia stata presente pure prima della cancellazione, <<quando tale fatto sia desumibile da tutte le circostanze discrezionalmente apprezzabili dal giudice, qual è appunto la presenza di una cancellazione sul titolo nelle posizioni solitamente utilizzate per l’apposizione della clausola di non trasferibilità>>[43].

Un quesito sorge spontaneo a questo punto: ogni segno d’alterazione è finalizzato al tentativo di cancellare solo e soltanto la clausola suddetta?

Riteniamo doveroso dare una risposta negativa rimettendo la soluzione del problema all’analisi attenta e prudente del titolo modificato, svolta dalla banca in sede di negoziazione o dal giudice in sede di giudizio avverso il solvens.

Le pronunce giurisprudenziali in merito sono molto variegate ma tutte concordi nel puntuale richiamo al criterio di diligenza del banchiere e all’analisi dell’integrità del titolo presentato all’incasso.

Al riguardo, la decisione presa dal pretore di Reggio Emilia[44], già citata in precedenza, aggiunge che <<la responsabilità della banca deve essere affermata

quando l’alterazione eventuale dell’assegno in uno dei suoi elementi letterali sia rilevabile in concreto sulla base del grado di diligenza che deve in siffatta circostanza fare carico al banchiere>>; la diligenza cui si fa riferimento, ribadiamolo, è quella fissata dall’art. 1176 comma 2° c.c., valutabile con riguardo alla natura dell'attività esercitata, ormai punto di riferimento di parecchie pronunce giudiziarie per quanto riguarda lo “standard bancario” da adottare in fatto di verifica della regolarità di un titolo.

2.5.      LA SPEDIZIONE DI ASSEGNI NON TRASFERIBILI A

        MEZZO POSTA.

Negli ultimi tempi la trasmissione di assegni, soprattutto non trasferibili, a mezzo posta è ormai divenuta una consuetudine, che, però, presenta grossi rischi di furto e relativa manomissione, o smarrimento degli stessi titoli, i quali, una volta alterati, potrebbero essere presentati in banca da soggetti qualificantisi come legittimati ad incassarne l’importo. Nulla di strano che per acquisire illecitamente il denaro, il falso legittimato abbia operato una cancellazione, appunto, della clausola di non trasferibilità.

 La recente giurisprudenza ha inteso salvaguardare la posizione del prenditore danneggiato dissentendo dalla comune opinione di ravvisare un concorso di colpa con il traente in conseguenza dell’imprudente spedizione postale degli assegni da quest’ultimo realizzata.

In merito, va ricordata la sentenza emessa dal tribunale di Napoli[45], il quale fu chiamato a giudicare una disputa sorta tra una società ed il Banco di Napoli, relativa al mancato ricevimento dall’attore di un assegno, inviatogli a mezzo posta, la cui clausola di non trasferibilità era stata cancellata e l’importo incassato da un falso legittimato.

Il suddetto tribunale accertava non solo l’avvenuta cancellazione della clausola, ma anche la visibilità dell’alterazione e decideva per la condanna del convenuto, così motivando:

1)     l’istituto non aveva osservato l’ordinaria diligenza al momento della verifica

dell’integrità del titolo;

2)     lo stesso istituto ometteva di consultare l’emittente prima di procedere al

pagamento nonostante l’evidente stato di alterazione del documento;

3)     la cancellazione della clausola si ha per non avvenuta, secondo l’art. 43

comma 1° l.a., quindi il titolo conservava ancora il divieto, derogato dalla banca, di pagare a persona diversa dal prenditore indicato.

Si precisa, inoltre, che <<non costituisce motivo di parziale esonero dalla responsabilità […..] ai sensi dell’art 1227 c.c., la circostanza che la società emittente abbia utilizzato, per la trasmissione dell’assegno al prenditore, il mezzo del servizio di raccomandazione postale>>[46].